說(shuō)案丨試用期期滿后，可否再次約定試用期？

　　案情簡(jiǎn)介
　　
　　2014年8月，朱某進(jìn)入某印刷機(jī)械有限公司從事銷售工作。合同約定，朱某月薪5000元；合同期限為2014年8月1日至2016年7月31日，試用期為8月1日至9月30日，試用期內(nèi)月薪為4000元；朱某在試用期內(nèi)的銷售指標(biāo)為10萬(wàn)元，如未完成該銷售指標(biāo)視為不符合錄用條件，單位有權(quán)解除勞動(dòng)合同。1個(gè)月后，朱某僅完成了6萬(wàn)元的銷售指標(biāo)。單位認(rèn)為朱某雖然未完成銷售指標(biāo)，但綜合表現(xiàn)尚可，故與朱某另行約定延長(zhǎng)試用期1個(gè)月。不料到了10月31日，朱某仍未完成10萬(wàn)元的銷售指標(biāo)，單位遂根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條第一項(xiàng)的規(guī)定，解除了朱某的勞動(dòng)關(guān)系。朱某認(rèn)為單位系違法解除，遂向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申請(qǐng)，要求單位支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金。
　　
　　裁判結(jié)果
　　
　　仲裁庭經(jīng)過(guò)審理認(rèn)為，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十九條的規(guī)定，朱某與單位約定試用期的上限為2個(gè)月，雙方雖協(xié)商一致延長(zhǎng)試用期1個(gè)月，但違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無(wú)效，故朱某2014年10月1日至31日系正常的勞動(dòng)合同期間。法律規(guī)定，職工在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，但該規(guī)定僅針對(duì)試用期內(nèi)職工。印刷機(jī)械公司2014年10月31日解除與朱某的勞動(dòng)合同時(shí)，朱某的試用期已過(guò)，故印刷機(jī)械公司適用該規(guī)定解除與朱某的勞動(dòng)合同系違法解除。仲裁委遂裁決支持了朱某的仲裁請(qǐng)求。
　　
　　案件評(píng)析
　　
　　一、關(guān)于約定試用期的三大“紀(jì)律”和一項(xiàng)“注意”。
　　
　　1、不能超過(guò)法定期限。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》，勞動(dòng)合同期限3個(gè)月以上不滿1年的，試用期不得超過(guò)1個(gè)月；勞動(dòng)合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過(guò)2個(gè)月；3年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)6個(gè)月。本案中公司與朱某所簽勞動(dòng)合同期限為2年，約定試用期為2個(gè)月，于法不悖。試用期內(nèi)，用人單位可對(duì)勞動(dòng)者的實(shí)際工作能力等進(jìn)行考察，勞動(dòng)者也可以考察用人單位提供的工作崗位是否符合預(yù)期。但在試用期滿后，又延長(zhǎng)了一個(gè)月，則違反了上述強(qiáng)制性規(guī)定。
　　
　　2、不能單獨(dú)約定試用期。個(gè)別用人單位與勞動(dòng)者先行約定試用期合同，待試用期滿勞動(dòng)者經(jīng)考察表現(xiàn)良好的，再與其簽訂正式的勞動(dòng)合同。但是根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十九條，試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)，若勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。
　　
　　3、不得違法約定試用期。下列情形，用人單位不得與勞動(dòng)者約定試用期：第一，以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同；第二，勞動(dòng)合同期限不滿3個(gè)月的；第三，非全日制用工的。
　　
　　4、如何理解“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”？法律規(guī)定，“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”。故一般而言，在一段勞動(dòng)關(guān)系中，同一用人單位與勞動(dòng)者只能約定一次試用期，但若勞資雙方于原勞動(dòng)合同解除或終止后再續(xù)簽的，能否再次約定試用期呢？此時(shí)，在勞動(dòng)關(guān)系呈連續(xù)狀態(tài)的情況下，即便“續(xù)簽”代表勞資雙方建立新的勞動(dòng)關(guān)系，同一用人單位與同一勞動(dòng)者仍舊不得再次約定試用期，因?yàn)殡p方對(duì)彼此的情況已較為熟悉和了解。若同一用人單位與同一勞動(dòng)者在原勞動(dòng)合同解除或終止一段時(shí)間后，重新訂立勞動(dòng)合同的，此時(shí)能否再次約定試用期？該問(wèn)題存在爭(zhēng)議，主流觀點(diǎn)認(rèn)為不得再次約定試用期。我們認(rèn)為，需要具體情況具體分析，應(yīng)在考察兩段勞動(dòng)關(guān)系相隔時(shí)間的長(zhǎng)短和再次約定試用期理由是否充分的基礎(chǔ)上綜合評(píng)判。
　　
　　二、試用期未達(dá)到法定最高限的，能否延長(zhǎng)試用期？
　　
　　對(duì)此問(wèn)題，實(shí)務(wù)中存在不同意見，有觀點(diǎn)主張，基于“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”的法律規(guī)定，無(wú)論雙方初次約定的試用期是否達(dá)到法定最高限，均不得再次約定試用期。我們認(rèn)為，在特殊情形下，比如存在員工在試用期內(nèi)休病假、長(zhǎng)事假等情況，雙方協(xié)商一致的，應(yīng)準(zhǔn)予延長(zhǎng)試用期，但不得超過(guò)法定最高限。
　　
　　當(dāng)然，如果用人單位與勞動(dòng)者約定的試用期，已經(jīng)達(dá)到法定最高限的，則不建議延長(zhǎng)試用期。但是用人單位可在勞動(dòng)合同中與勞動(dòng)者約定或在經(jīng)過(guò)民主公示程序的規(guī)章制度中規(guī)定，在試用期內(nèi)，無(wú)論因何種原因，勞動(dòng)者累計(jì)缺勤若干工作日（包括事假、病假等各類假期和曠工導(dǎo)致的缺勤）以上，視為不符合錄用條件，用人單位可以單方解除勞動(dòng)合同。
　　
　　三、用人單位違法與勞動(dòng)者約定試用期的法律責(zé)任。
　　
　　根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十三條規(guī)定，如果用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。一方面是行政責(zé)任，勞動(dòng)行政部門應(yīng)責(zé)令用人單位予以改正；另一方面，如果違法約定的試用期已經(jīng)履行的，用人單位還應(yīng)以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。